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22 de Agosto de 2019

A Punição dos Atos Preparatórios de Terrorismo como Crime de Perigo Abstrato

Thiago Ribeiro Ibrahim, Advogado
ano passado

RESUMO: As práticas de terrorismo têm gerado impactos no mundo todo, o que levou à necessidade de utilização de mecanismos legais capazes de combater tais práticas. Dessa forma foi elaborada a Lei nº 13. 260/2016, relacionada ao Antiterrorismo, em virtude dos eventos realizados no Brasil. A Lei Antiterrorismo teve fortes críticas em virtude de suas finalidades e conceitos abordados, o que leva à busca por outras vias capazes de gerar maior proteção. Em consequência disso é desenvolvido o tema acerca dos atos preparatórios de terrorismo, referente aos crimes de perigo abstrato, os quais podem ser utilizados em algumas circunstâncias levando em consideração a sua delimitação. Nesse sentido, serão indagados quais seriam os momentos em que se utilizariam os tipos penais relacionados aos crimes de perigo abstrato comprovando sua validade diante da tipificação de crimes de terrorismo, que por sua vez já foram considerados por muitos como impossíveis para sua tipificação.

Palavras-chave: crimes de perigo abstrato, atos preparatórios, terrorismo.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Sociedade de Risco; 3. Crimes de Dano e Crimes de Perigo; 3.1 Contexto Histórico; 3.2 Crimes de Dano; 3.3. Crimes de Perigo; 3.3.1. Crimes De Perigo Concreto e Abstrato; 3.3.2. Atos Preparatórios; 4. A Tipificação dos Crimes de Terrorismo; 5. A Punição dos Atos Preparatórios de Terrorismo como Crime de Perigo Abstrato; 5.1 Contexto Histórico; 5.2 Problemática e Crítica; 6. Conclusão; 7. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho exposto teve como principal busca a análise acerca da possibilidade de utilização de mecanismos jurídico-penais relacionados aos crimes de perigo abstrato, especificamente os embasados nos atos preparatórios, que seriam capazes de produzir maior segurança para a atual sociedade vítima dos ataques terroristas praticados em todo o globo. Perante as transformações impactantes, mas quase sempre não muito sensíveis a todos, foi necessária a formação de novas análises acerca dos momentos históricos experimentados em sociedade, e em consequência disso surge a teoria exposta por Ulrich Beck chamada de Sociedade de Risco. Tal teoria tem como escopo a necessidade de observação em uma sociedade cada vez mais preocupada com o futuro, o que gera um olhar mais atento à segurança em decorrência do crescimento dos riscos criados pelo aprofundamento nos fenômenos sociais. Beck descreveu a formação de uma nova sistemática capaz de questionar os riscos e inseguranças advindas do próprio modelo de modernização. Segundo ele, a sociedade atual seria configurada por aspectos negativos de maior expressão diante de seus aspectos positivos, e por consequência disso tais fatores negativos fugiriam do controle.

Diante do surgimento desse novo modelo de sociedade entra então em debate a necessidade da atuação do Direito Penal como mecanismo de proteção aos bens jurídicos mais importantes, sua relevância acerca dos novos perigos da modernidade e a possibilidade de aplicação de mecanismos legais para prevenção de tais perigos. Nesse ponto é necessário mostrar as classificações doutrinárias do Direito Penal inerentes aos crimes de dano e os crimes de perigo, suas principais diferenças situações propostas a cada um deles. Com isso, buscam-se também o esclarecimento mais profundo em relação às espécies de crimes de perigo, os concretos e abstratos e a validade e utilidade destes. Dentre os crimes de perigo abstrato se tem também a relação aos atos preparatórios, puníveis em alguns casos por fatores que ainda serão abordados no trabalho e a necessidade da aplicação desses instrumentos formados pelo legislador.

Os atos preparatórios, considerados como crimes de perigo abstrato, têm requisitos a serem cumpridos para validade de sua utilização, delimitando a possibilidade de formação de tipos penais desta espécie, temática também abordada deste trabalho. Dessa forma, entra em debate a utilização desses dispositivos legais diante das práticas de terrorismo consumadas em todo o globo atualmente, o que gerou a preocupação de autoridades do Brasil por consequência da realização do evento olímpico. Foi então formulada a Lei nº 13. 260/2016, denominada Lei Antiterrorismo, que como muitas das vigentes no país sofreu várias críticas em relação aos dispositivos nela contidos.

Partiu-se então para o desenvolvimento de uma análise acerca dos artigos criticados desta lei e os fundamentos dessa mesma crítica. Primeiramente se aborda a grande dificuldade na tipificação do crime de terrorismo e as possíveis consequências de uma criminalização baseada em uma vagueza semântica, capaz de afetar direitos e garantias asseguradas juridicamente. A impossibilidade de descrição normativa alegada por vários doutrinadores, não deixou de ser tema discutido em todo mundo, o que não pareceu ser muito importante na formação da Lei Antiterrorismo, mas cabe aos principais destinatários da norma questionar tal feito.

Em decorrência disso mostra-se propício o uso de novas tendências jurídico-criminais capazes de serem mais adequadas em circunstâncias como essa, e dentre tais tendências entra então a análise da punição dos atos preparatórios de terrorismo, tendo maior caracterização de um mecanismo preventivo. Tal pensamento se volta à gravidade de ataques terroristas, os quais podem não ter como ser sanados depois de realizados, cabendo então ao Estado buscar modos de precaver tais ações.

A principal preocupação na procura pelo dispositivo legal adequado para amenizar situações atuais advindas de práticas terroristas ainda é a criação errônea de tipos penais vagos e consequentemente amplos demais capazes de atingir direitos e garantias as quais devem ser sempre protegidas pelo Estado de Direito. Nesse ponto, entra cena à punição dos atos preparatórios, conferidos como crimes de perigo abstrato, e que tem agora uma produção doutrinária mais elaborada capaz de demonstrar a validade do uso desses dispositivos legais mais específicos e de melhor coerência com delimitação acerca de sua tipificação, que pode então proporcionar a segurança almejada diante das mazelas sociais vigentes em todo mundo.

2. SOCIEDADE DE RISCO

Primeiramente é importante relatar a contribuição, e em seguida o desenvolvimento histórico e social, da Revolução Industrial, que ocorre em meados no séc. XIX, e colocou dentro do espaço urbano global a instauração daquilo que nomeamos de modernização, dando origem à chamada Sociedade Industrial. Com isso, essa modernização, que tivemos nessa época, estava essencialmente relacionada à transformação na forma de produção de mercadorias, os mecanismos nela utilizados e sua relação com o novo comportamento humano adquirido diante de tal fenômeno.

Ainda nessa linha de pensamento, Ulrich Beck, famoso sociólogo alemão, dá a esse primeiro período de modernização o nome de Modernização Simples, ou ainda Modernização Tradicional. Segundo ele a Modernização Tradicional caracterizava-se como um momento histórico em que eram explorados, com um caráter mais direto, os recursos extraídos da natureza, mas no período dessa mesma exploração o ser humano ainda conseguia manter uma espécie de controle em seu processo de produção industrial vigente na época (2010, p. 13; 24-25).

Após constante momento dessas práticas, começa aquilo que Beck nomeia como Modernização Reflexiva. Essa segunda etapa histórica, descrita pelo sociólogo, teve uma finalidade distinta da anterior, pois nela se aparenta uma racionalização que gera um aprofundamento em todos os parâmetros da primeira modernidade. Esse novo fenômeno, então, conseguiu ultrapassar várias barreiras estatais, barreiras estas que eram ainda enraizadas nas Sociedades Industriais, mas esta inovadora modernidade gerou também uma ruptura nos modelos político-econômicos, e sociais também, da até então vigorante Modernização Simples. Devemos então dar distinção entre esses tipos de modernização, pois é crucial reconhecermos a elevação acerca do que foi construído pelas forças produtivas, pois estas agora têm um caráter ímpar, concebendo o surgimento de novos padrões coletivos, novos processos e novos riscos (2010, p.13; 24).

A Modernização Reflexiva, como já foi relatado anteriormente, aparece moldando um novo capítulo em nossa sociedade, mas nessa outra etapa as práticas da sociedade anterior não são mais vistas como apenas fontes para consolidação de um processo de evolução, mas pelo contrário, no período histórico atual a sociedade é agora considerada um emaranhado de riscos e perigos, o qual nos leva a ter uma insegurança colossal, isso porque agora temos práticas de caráter incontrolável, e tais ações, que surgem do próprio ser humano, geram acontecimentos de proporções nunca antes imagináveis.

Beck denuncia a existência de uma desconstrução no sistema industrial, mas esta mesma desconstrução não aparece como um fator que daria fim a essa sociedade, mas vem agora como uma possível reinvenção dessa civilização. Os ditos desmoronamentos ou crises descritos pelo autor, do sistema industrial, estariam agora conexos ao segundo momento da modernização chamada de reflexiva. A modernidade era, até então, sempre relacionada ao progresso, à inovação e a um futuro melhor, mas nesse período os possíveis efeitos e ameaças da industrialização não eram vistas como uma questão de alarde. Beck então configura este novo estágio da modernidade, a reflexiva, como um momento em que as ameaças, perigos e riscos tornam-se cada vez mais evidentes e preocupantes. Os fenômenos de crises institucionais da sociedade industrial começam a serem praticados com a impossibilidade de controle, com grandes impactos e abalos globais, o que amolda uma ruptura nos padrões interiores dessa antiga modernidade, formando então a chamada Sociedade de Risco (1997, p. 11-68).

Temos agora uma procura pela controlabilidade para conseguirmos com isso novas proteções e comandos e por isso buscamos a chamada racionalização, já citada anteriormente, sendo ela algo essencial nessa nova Sociedade de Risco, pois com seus denominados riscos enxergamos uma comunidade imprevisível o que leva a tona um império de incertezas cada vez maior. O autor nos ensina, então, que essa transformação na sociedade ocorre sem intervenções ou interferências de natureza política, pois a mudança para a fase de risco acontece de forma não desejada e tão pouco esperada pelo homem. A atual Modernização Reflexiva sempre terá fatores sutis e silenciosos, sendo relacionada às práticas modestas, mas que quase sempre tem enormes efeitos de cumulação, e com isso a Sociedade de Risco não tem a natureza de algo opcional, mas sim de um efeito continuo e indeterminado, posterior à antiga Sociedade Industrial (1997, p. 11-68).

Perante tal constatação, Beck passou a se aprofundar ao desenvolvimento da chamada Sociedade de Risco. Segundo ele a sociedade industrial, que era configurada pela produção e distribuição de mercadorias, foi convertida pela Sociedade de Risco. Nela a distribuição dos riscos não se distingue apenas social, econômica ou geograficamente, como tínhamos na Sociedade Industrial, pois nessa nova etapa o avanço científico e tecnológico não consegue prevenir ou controlar a maioria dos riscos atuais. Beck descreve os riscos de caráter ecológicos, químicos, nucleares e genéticos, como os que agora são produzidos em massa, com maior interesse econômico, chegando a serem protegidos com proteção jurídica e de forma ampla, sendo também assegurados por mecanismos legitimados da esfera científica, sem contar com sua influente minimização de perigos na parte política. De forma mais atual, incorporaram-se agora os riscos econômicos, pelas quedas nos mercados financeiros mundiais, tal conjunto de riscos criaria “uma nova forma de capitalismo, uma nova forma de economia, uma nova forma de ordem global, uma nova forma de sociedade e uma nova forma de vida pessoal” (1999, p. 2-7).

A concepção abordada na Sociedade de Risco tem também o amparo do processo da globalização. É crucial entendermos que agora os riscos dessa nova sociedade têm um efeito democrático, pois esses efeitos atingem países, nações e classes sociais, mas não respeitam fronteiras de nenhum de nenhuma dessas esferas. Os efeitos da globalização e sua relação à Sociedade de Risco estão atrelados aos processos que tem traçado as principais transformações do mundo, entre eles a pobreza em massa, o crescimento de nacionalismo, os problemas de poluição do solo, da água, da atmosfera, a instabilidade do mercado, os danos praticados pela informática, entre vários outros (D’AVILA, 2005, p. 30).

Muitos intelectuais da área tentam mostrar os pontos principais dos fenômenos da globalização, comparando assim perspectivas negativas, mas também positivas advindas das novas práticas globais. Mas outros teóricos como Zygmunt Bauman, dissertam dizendo que os efeitos da globalização chegam a ter um caráter apenas negativo, isto porque não se tem a possibilidade de gerar com ela uma restrição, de ser contida, ou até suplementada e tão pouco compensada. A globalização em que agora nos submetemos não chega, em sua visão, a ter um aspecto positivo, nas praticas feitas pelo ser humano. O homem agora tem apenas consequências negativas das ações por ele expostas, estando sempre em perigo e sendo todos perigosos uns aos outros (2008, p. 126-128).

Marta Rodrigues de Assis Machado continua essa temática apontando-nos os efeitos essa nova modernização, seu caráter reflexivo nos levaria então a um dissolvendo nos contornos da sociedade industrial clássica e a partir da essencial radicalização desse movimento, o processo de modernização se daria pela integração econômica globalizante e também o desenvolvimento tecnológico e científico, mas este agora teria impacto sem precedentes. Não falamos aqui de uma comparação entre benefícios e malefícios das praticas atuais, mas já é afirmado o surgimento de novas classes de riscos. A autora diz que essas novas classes são vistas agora como um poderoso artefato de indeterminação no futuro, porque sua maior característica está no fato de terem aflorado de várias práticas secundárias e que jamais foram esperadas, sendo então não delimitadas pelos processos de modernização (2005, p. 19-20).

O modelo de sociedade descrito por Ulrich Beck, segundo a autora, nos leva a acreditar em uma constante transformação, visto que agora, mediante tais enfermidades nessa mesma sociedade, brota uma ideia de que se deve buscar uma repressão aos riscos eminentes e uma das fontes dessa tentativa vem por meio da imputação de responsabilidades aos causadores das situações perigosas. Nessa nova dinâmica aparece então o Direito Penal, o qual tenta agora ganhar outra dimensão nessa esfera social, se distanciando, em parte, do modelo de ação apenas repressivo dando foco também a práticas emergenciais, utilizando agora de políticas criminais com medidas de prevenção firmadas na noção de antecipação da tutela penal (MACHADO, 2005, p. 21).

Esse tipo de política criminal, também é descrito por Blanca Mendoza Buergo. Ele nos esclarece que tais políticas representam uma nova tendência vinda da dogmática alemã dos últimos anos, esta se fundamenta no modelo teórico que nos habilita a pensar na sociedade de risco e a rapidez em que foi incorporada no ordenamento jurídico atual, de forma predominante no direito penal, civil, mercantil e entre muitos outros, simplesmente pelas práticas de hoje e as necessidades de proteção vindas delas mesmas (2001, p. 23).

Todos os eventos e efeitos, relatados como frequentes na nova sociedade, nos leva agora a procurar as ações de maior prevenção, bases que também já sustentadas nas afirmações anteriores. Agora teremos o enfoque na validade da utilização dos mecanismos do Direito Penal, com maior interesse, no entanto, em suas fontes de natureza material. São interpretados como fontes materiais os elementos que auxiliam para a formação do conteúdo ou da matéria da norma jurídica. Com isso a doutrina tradicional classificava as fontes do direito em materiais e formais, essas ditas como materiais exprimem meios de formação de um conteúdo ou de uma matéria a serem utilizadas pelas normas jurídicas (BETIOLI, 1995, p. 96-97).

Essas fontes materiais vistas como um conjunto de valores e circunstâncias sociais, que, portanto tem um interesse mais filosófico do que jurídico quando se fala das influências dos grupos e comunidades sociais na produção de normas, são contribuintes para uma análise necessária a ser feita em relação a uma dinâmica feita entre o Direito Penal e a Sociedade de Risco, essa sociedade então seria perfeitamente enquadrada como uma dessas fontes. Essa mesma dinâmica deve também ser vista com um olhar atento aos ditos Crimes de Perigo Abstrato. É por isso que a Sociedade de Risco, utilizada como fonte material do direito, teria então a validade de um novo conteúdo ou matéria jurídica, podendo esta ser relacionada às atuais práticas criminais que surgem pelas interações vigentes nessa sociedade e criariam assim outras tendências do Direito Penal, ou seja, se encaixariam perfeitamente com as possíveis descrições de crimes de perigo abstrato.

O Direito Penal então busca um aperfeiçoamento na maioria de seus fundamentos para que com isso possa acompanhar as mudanças sempre constantes da sociedade. Esse fenômeno então integra cada vez mais a influência da sociologia no âmbito jurídico. E assim o próprio Direito Penal tem agora um objetivo focado na análise prática os desdobramentos sociais, mais especificamente na chamada Sociedade de Risco, pois agora as duas temáticas têm vários interesses em comum (CAMARGO, 2002, p. 27).

Temos agora uma necessidade de nos voltarmos a essa nova realidade que também se consubstancia aos tipos penais não são assim criados pelo legislativo, mas tem agora uma definição material e bem mais social. Isso cria então uma obrigatoriedade de compreendermos o Direito Penal agora com uma forte influência dos aparatos vindos do modelo social atual (MIR PUIG, 2005).

A crescente aparição de riscos no recente modelo de sociedade cria a necessidade de maior cautela e prudência do homem. A norma penal é então apresentada como possível mecanismo para solução ou amenização desses novos riscos, mas a utilização do aparato jurídico-penal pode também limitar práticas inovadoras e assim temos agora algumas dúvidas relacionadas ao grau e a medida de penas. Essa limitação também é crucial para validade de uso preciso e justo das normas de prevenção, questionam-se assim quais são os verdadeiros comportamentos arriscados e quais teriam realmente um impacto a ponto de utilização do Direito Penal, devemos ver também onde estariam os pontos de eficazes de aplicação dos tipos penais dessa mesma prevenção (BOTTINI, 2010, p. 87-88).

Um dos maiores dispositivos relacionados a essa nova etapa na modernidade é o chamado Direito Penal de Risco. Tal mecanismo normativo surge agora com meio capaz de conter, ou ao menos diminuir, os tipos penais de perigo abstrato. Bottini nos apresenta a nova fase social vigente, na qual são empregados mecanismos formados pelo legislador buscando um enfrentamento acerca desses novos riscos, agora de caráter inédito, pois estes nunca foram antes discutidos. Para ele o Direito Penal pós-moderno visa essencialmente o a temática em relação ao futuro de maior prevenção de riscos (2010, p. 96).

Por fatores como esses é que agora se fundamenta a tipificação do perigo abstrato, nas normas de Direito Penal, não procurando apenas esquivarmo-nos acerca da produção de um resultado lesivo, mas buscamos também a antecipação da prevenção, construindo agora os pilares de uma segurança mais real. Essa espécie, o perigo abstrato, produziria também uma forma de exigirmos do Estado o direito a segurança (MENDOZA BUERGO, 2001, p.79).

Essa tendência é, com certeza, algo crucial na modernidade, a relação entre o Direito Penal com a nova concepção de sociedade gera uma necessidade de proteção nunca antes prevista. O direito agora se foca nos crimes de perigo abstrato com um objetivo grande prevenção por fatores aqui já esclarecidos, e assim entraremos agora no conteúdo acerca dos crimes de perigo abstrato, seus conceitos, suas aplicações e principais finalidades.

3. CRIMES DE DANO E CRIMES DE PERIGO

3. 1. CONTEXTO HISTÓRICO

Nesse novo tópico procura-se fazer uma análise teórica a fim de descrever as classificações inerentes aos crimes de dano e de perigo, com maior especificação aos de perigo, e também a divisão feita entre estes. A classificação acerca das infrações penais é feita de várias formas no âmbito doutrinário, mas para nossa pesquisa devemos nos voltar à dinâmica entre os crimes de dano e de perigo, suas principais diferenças e as utilidades de cada uma destas espécies, dando enfoque maior aos de perigo abstrato, pois terão maior relevância no decorrer deste trabalho.

Primeiramente, com uma análise histórica, deve-se ressaltar que os crimes de perigo abstrato são de uma nova tendência jurídico-penal, tais delitos representam uma prática usada na legislação para criminalizar algumas condutas, mas que por sua vez não dão importância à formação de um resultado de caráter exterior. Essa nova técnica de tipificação é dada maior pertinência ao comportamento do agente, à prática descrita no tipo penal, mas sem dar grande relevância aos possíveis efeitos exteriores do ato, algo que se vê com mais frequência nos crimes de dano ou ainda nos de perigo concreto. Assim, nessa nova forma de regulação penal não são incluídos aos elementos do tipo uma lesão ou perigo concreto, mas apenas uma conduta reprovável de caráter perigoso.

Historicamente os crimes de perigo só começaram a ser considerados, mesmo que de forma tímida, por influência da Primeira Revolução Industrial, em meados do século XVIII, por meio de punições acerca dos riscos que surgiram na época. Mas esses mesmos riscos quase sempre se concretizavam em danos reais, o que gerou também a necessidade de uma intervenção normativa capaz de promover maior segurança (COSTA, 1992, p. 343-344).

Posteriormente, com os avanços técnico-científicos e a aparição cada vez mais frequente da globalização em todo o mundo, houve então a produção de riscos com proporções de maior extensão que ocorreram na segunda metade do século XX. Com isso tal tendência se proliferou em primeiro lugar por meio dos crimes de perigo concreto, evento ocorrido logo após a Segunda Guerra Mundial, mas que depois se manifestou com maior evidência com a formação teórica dos crimes de perigo abstrato (KISS, 2011, p. 34-35; MENDOZA BUERGO, 2001, p. 1-2).

Nesse momento da história pode-se perceber o início da expansão de um novo Direito Penal o qual se desdobra na formação teórica dos crimes de perigo abstrato, e que com tal fator consegue promover a construção legislativa que utiliza essa nova espécie doutrinária para enfrentar os atuais contextos de risco na sociedade. É por esse mesmo contexto, o qual anteriormente foi ressalvado, promoveu-se a necessidade da análise feita através da Sociedade de Riscos, tornando-a verdadeira fonte material do Direito Penal de nossa era. A influência dessa nova sociedade no ordenamento jurídico foi que resultou na elaboração legislativa dos crimes de perigo abstrato (BOTTINI, 2010, p. 119).

Parte-se então para uma classificação das infrações penais, com análise do critério feito acerca das distinções dos crimes de dano e dos crimes de perigo.

3.2. CRIMES DE DANO

A maioria das condutas reprovadas às quais geram a atuação dos mecanismos normativos de direito, em especial os de Direito Penal, quase sempre aparecem pela promoção de um dano. O dano se torna então um conceito normativo que tem como definição a valoração de um acontecimento imputável pela conduta praticada por um indivíduo em relação à existência de uma determinada norma. Deve-se então considerar que nesse tipo de fenômeno o bem jurídico protegido sempre será prejudicado, afetando-o de forma penalmente relevante. Por tal fator, lesão e dano são termos vistos de forma sinônima, denominando então vários delitos por meio de um desses termos, configurando assim um evento que prejudica o bem jurídico de forma prática (SILVEIRA, 2006, p. 107; MARQUES, 1997, p. 85).

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, doutrinador de grande renome na esfera penal:

Crime de dano é aquele para cuja consumação é necessária a superveniência de um resultado material que consiste na lesão efetiva do bem jurídico. A ausência desta pode caracterizar a tentativa ou um indiferente penal, como ocorre com os crimes materiais (homicídio, furto, lesão corporal). (2012, p. 724).

Assim, os crimes classificados como de dano ou lesão são aqueles nos quais o próprio legislador criou a exigência de que a conduta do agente venha a causar um efetivo prejuízo, uma modificação de caráter desfavorável ao bem jurídico. Portanto o resultado está configurado na lesão ao interesse protegido, sendo ele crucial para denominação desse tipo de delito.

Não podemos confundir o crime de dano com o crime material, pois os ditos como materiais são aqueles em que a lei descreve uma ação e um resultado, e exige a ocorrência deste mesmo resultado para que o delito se consume. Já o crime de dano é aquele que pressupõe a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Então deve ser feita a distinção entre estes dois conceitos, pois os crimes materiais dão referência à existência de um resultado naturalístico em relação ao objeto sobre o qual se recai a conduta criminosa do agente, já os crimes de dano, e até os de perigo, referem-se ao bem jurídico tutelado (SILVA, 2003, p. 56).

Uma grande parte da doutrina do Direito Penal segue a ideia de que as principais diferenças entre os crimes de dano de os de perigo estão no tipo penal. O tipo penal tem como função precípua a descrição objetiva de um comportamento, de uma conduta proibida e quase sempre se exterioriza por uma forma de ataque, e com produção de um resultado dessa conduta o qual pressupõe um prejuízo ao bem jurídico, seja com a caracterização de uma lesão ou de uma ameaça. Por conseguinte, o principal componente capaz de fazer a distinção entre tais espécies de delito, a de dano ou de perigo, estaria no grau de afetação ou a intensidade de ataque ao bem jurídico (CEREZO MIR, 2001; MIR PUIG, 2004).

A consumação dos crimes de dano aparece quando se torna real a destruição ou menoscabo valorativo de um bem jurídico, e para isso tal evento deve estar descrito no tipo penal. Bitencourt nos ensina que a doutrina define o crime de dano como o qual necessita de superveniência de uma lesão com caráter efetivo para sua consumação. Portanto, deve-se notar que nos delitos de dano configura-se sempre uma afetação palpável ao bem jurídico, estaria sempre descrita no tipo penal uma lesão (BITENCOURT, 2010, p. 254).

3.3. CRIMES DE PERIGO

É de crucial importância para elaboração dessa pesquisa a definição dos crimes de perigo, suas espécies e seus limites de utilização, para que posteriormente seja também elaborado o paralelo acerca dos atos preparatórios de terrorismo. Assim, os atos preparatórios estão configurados como espécie de crime de perigo abstrato, sendo então de grande relevância a análise teórica de todo esse aparato conceitual.

Quando se fala de crime de perigo, em primeiro lugar, deve-se considerar que tal delito é aquele que tem sua consumação efetuada por simples produção de perigo perante o bem jurídico protegido, sem a elaboração de uma lesão efetiva. Com tudo, deve-se notar que nos crimes de perigo haverá sempre uma antecipação de tutela penal, ou ainda uma criminalização no âmbito prévio, e por isso consegue proteger o bem jurídico em momento antecedente ao dano (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, 1999, p. 12).

A definição desse tipo de crime é muito bem feita por Cezar Roberto Bitencourt, descrevendo-o como:

Crime de perigo é aquele que se consuma com a superveniência de um resultado material que consiste na simples criação do perigo real para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo. Nesses crimes, o elemento subjetivo é o dolo de perigo, cuja vontade limita-se à criação da situação de perigo, não querendo o dano, nem mesmo eventualmente

(2012, p. 724).

Essa antecipação de tutela realizada no Direito Penal atual, por meio da configuração de crimes de perigo, tem tido um olhar mais atencioso em virtude da necessidade de contenção de riscos sociais advindos da Sociedade de Risco. Todo esse novo processo social criou então o chamado “Direito Penal da sociedade de risco”, o que deu força a formação de bens jurídicos universais (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, 1999, p. 36).

3.3.1. CRIMES DE PERIGO CONCRETO E ABSTRATO

De uma forma mais geral, os delitos de perigo são, primeiramente, divididos em duas partes, os crimes de perigo concreto e os crimes de perigo abstrato. Os crimes de perigo concreto estão relacionados a situações em que o risco é parte integrante do tipo penal e por isso deve sempre ser verificado de caso a caso. Já os crimes de perigo abstrato entendem-se como situações nas quais se cria um momento perigoso por presunção hipotética.

Bitencourt também faz divisão dos crimes de perigo, dividindo-o entre delito de perigo concreto e abstrato:

O perigo, nesses crimes, pode ser concreto ou abstrato. Concreto é aquele que precisa ser comprovado, isto é, deve ser demonstrada a situação efetiva de risco ocorrida no caso concreto ao bem juridicamente protegido. O perigo é reconhecível por uma valoração da probabilidade de superveniência de um dano para o bem jurídico que é colocado em uma situação de risco, no caso concreto. O perigo abstrato pode ser entendido como aquele que é presumido juris et de jure. Nesses termos, o perigo não precisaria ser provado, pois seria suficiente a simples prática da ação que se pressupõe perigosa (2012, p.724-725).

Dessa forma, os crimes de perigo concreto são aqueles nos quais se tem a necessidade de verificação de perigo efetivo, para que assim consiga-se amoldar perfeitamente o evento ocorrido no tipo penal, e consequentemente para que isso seja possível, por regra, deve-se analisar caso por caso. O perigo, então, nesse tipo, é indicado no modelo legal, sendo integrado como tipo penal (BETTIOL, 1986, p. 351).

Roxin nos adverte que nos crimes de perigo ditos como concretos é necessário que tenha sido produzido um perigo de caráter real em relação ao bem jurídico resguardado por meio do tipo penal, ou seja, é crucial a elaboração de um perigo efetivo de resultado, ou ainda um risco de lesão adequado e que esteja censurado. Para ele, o perigo deve ser comprovado por meio de juízo ex ante, por suposição ou estimativa, e por tal necessidade caso o perigo de resultado não seja verificado o ocorrido não poderia ser imputado, mesmo que criasse uma situação de perigo (1997, p. 404).

Podemos tirar como exemplo o artigo 250 do atual Código Penal, o qual descreve conduta relacionada ao incêndio:

Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º - As penas aumentam-se de um terço:

I - se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;

II - se o incêndio é:

a) em casa habitada ou destinada a habitação;

b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura;

c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo;

d) em estação ferroviária ou aeródromo;

e) em estaleiro, fábrica ou oficina;

f) em depósito de explosivo, combustível ou inflamável;

g) em poço petrolífico ou galeria de mineração;

h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

Incêndio culposo

§ 2º - Se culposo o incêndio, é pena de detenção, de seis meses a dois anos.

Nota-se então que em tal tipo penal, mais precisamente em seu caput, está expresso o elemento de perigo, sendo inquestionável a indicação de risco feita pelo legislador, mas não necessariamente estará sempre prescrito na norma o termo “perigo”, podendo este advir de outra conceituação ou ainda sem tal locução (SILVA, 2003, p. 68).

Finalizando essa temática, pode-se dizer que os crimes de perigo concreto configuram-se pela exigência de constatação do perigo feita por análise de caso a caso, tendo também em regra a descrição do perigo no próprio tipo penal. Em alguns casos, ainda que o risco não esteja descrito no tipo de forma expressa, ou esteja impreciso, esse não poderá ser definido como crime de perigo abstrato. Portanto, mesmo configurada a ausência de taxatividade, para que não sejam feridos requisitos constitucionais e para que seja mantida a legitimidade de tal instituto jurídico-penal, a infração deverá ser considerada como de perigo concreto (SILVA, 2003, p. 71).

Parte-se então para a segunda espécie de crimes de perigo, os ditos como abstratos. Tais crimes, também chamados de crimes de perigo presumido, são espécies nas quais o perigo está inerente à conduta do agente e o risco seria então apenas presumido. A doutrina majoritária descreve tal concepção como juris et de jure, o que significa “de direito e por direito”, estabelecido por lei e considerado por esta como verdade. Assim como já foi argumentado, os crimes de perigo concreto pressupõem a indicação do perigo no caso concreto a posteriore, enquanto os crimes de perigo abstrato já o têm definido a priore (COSTA, 1992, p. 620-621).

Como dito anteriormente nos crimes de perigo abstrato, tais perigos são próprios da conduta do agente, sendo então inerente a ela, e por consequência disso para sua produção legal o risco deve ser calculado de forma empírica, por um meio real. Segundo Miguel Reale Júnior a produção do modelo típico dos crimes de perigo abstrato feita pelo legislador, utilizando ele da experiência e realidade, valida a punição em relação às condutas do agente, tornando ínsito um perigo ao bem jurídico de tutela (REALE JÚNIOR, 1997, p. 66).

Por essa breve consideração feita acerca dos crimes de perigo abstrato, nota-se a essencial consideração do elemento presunção em suas características, o legislador comina uma pena à conduta pelo simples fato de considerá-la perigosa, independente da existência de perigo real no caso concreto. Diferentemente dos casos de perigo concreto, nos quais a análise do perigo é feita ex post, ou seja, cabe a verificação se a conduta gerou ou não um perigo de lesão no caso concreto.

A definição de perigo abstrato é feita de forma diferente à de perigo concreto, porque o risco não está constatado de forma material no tipo com associação a uma lesão ou perigo a determinado bem jurídico. Mas, verifica-se que é aceita a ausência de perigo no próprio tipo penal, pois no perigo abstrato não é mencionado o perigo como elemento (MÉNDEZ RODRÍGUEZ, 1993, p. 41).

Deve ater-se, também nesse caso, a construção legislativa. Nesse ponto, verifica-se a ausência de um resultado material de dano ao bem jurídico protegido. O crime então é visto como fruto de uma hipótese, esse somente terá vivência na mente do legislador, sendo assim de pouca aplicação o juízo do magistrado (SILVEIRA, 2006, p. 118).

Por fim, em resumo, pode-se dizer que os delitos de perigo abstrato são os que não exigem a lesão a um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real e concreto. É um tipo penal que descreve apenas um comportamento, uma conduta, e não aponta um resultado específico como componente expresso do injusto. Assim podemos exemplificar essa espécie de delito como o de dirigir embriagado:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Com isso, pode-se dizer que não há exigência da lesão, ou ainda da morte de alguém, descrita no tipo e também não é necessária a demonstração de que algum individuo foi exposto a risco concreto pelo condutor do veículo o qual pilota de maneira embriagada. O delito apenas descreve uma conduta e determina, simplesmente por considerá-la perigosa, a aplicação da pena, sendo então independente o resultado.

Portanto, a presunção juris et de jure de um perigo leva o magistrado a não levar em consideração o fato ocorrido, o que o faz aplicar a norma in genere. Ocorreria então uma espécie de transação em relação à decisão do perigo, passando do Juiz ao Legislador (SILVEIRA, 2006, p. 119).

Várias são as discussões e críticas feitas em relação ao valimento ou não da utilização dessa espécie de tipo penal, o qual é cada vez mais comum no âmbito jurídico contemporâneo. Não será feita uma análise tão criteriosa acerca dessa temática, mas será feita agora uma nova disposição referente aos atos preparatórios, outra forma de antecipação da tutela penal atrelada aos crimes de perigo abstrato, sendo também independente de uma real situação de perigo ou ainda uma potencial lesão ao bem jurídico-penal.

3.3.2. ATOS PREPARATÓRIOS

Dentro dos intitulados crimes de perigo abstrato, também é dividida tal espécie de delito. Na temática exposta neste trabalho são relacionados os atos preparatórios de terrorismo, e nesse ponto devem ser também esmiuçados os delitos preparatórios, considerados estes como forma de crime de perigo abstrato.

De uma maneira mais geral, os chamados atos de preparação relacionam-se apenas a uma etapa inicial, de caráter externo, do iter criminis (caminho do crime) de um delito, o qual não gera nenhuma lesão ou perigo concreto ao bem jurídico, é considerado irrelevante na esfera penal.

Segundo Fernando Capez, a preparação é a prática de alguns atos dados como imprescindíveis para efetivação do delito. Em tal etapa ainda não se tem o início da agressão ao bem jurídico tutelado. O criminoso, nessa fase, ainda não deu início a realização do verbo penal, definido como núcleo do tipo, e por isso a prática ainda não pode ser penalizada (2012, p. 579).

Em palavras de Bitencourt, o caminho do crime se divide em alguns passos, entre eles os atos preparatórios, sendo estes vistos como:

O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que constitui os chamados atos preparatórios, os quais são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva; arma-se dos instrumentos necessários à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime etc. De regra, os atos preparatórios também não são puníveis, apesar da opinião dos positivistas, que reclamam a punição como medida de prevenção criminal (teoria subjetiva), uma vez que o nosso Código Penal exige o início da execução. No entanto, algumas vezes, o legislador transforma esses atos, que seriam meramente “preparatórios”, em tipos penais especiais, fugindo à regra geral (...) (2012, p. 1430).

Como disserta o texto do ilustre doutrinador brasileiro, mesmo que dados como impuníveis, em alguns casos os atos preparatórios são tipificados pelo legislador, estando eles na esfera especial do Código Penal Brasileiro, fugindo então à regra geral. Pode-se dar como exemplo, o tipo penal de “petrechos para falsificação de moeda” (art. 291), ou o crime de “atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento” (art. 238), o qual seria apenas a preparação da simulação de casamento (art. 239), entre outros (BITENCOURT, 2012, p. 1430).

Assim, há algumas situações, de caráter mais específico, em que a legislação penal, com o intuito de garantir uma proteção mais eficaz, escolhe antecipar sua tutela a um instante prévio ao do dano ou de um risco real, e para isso tipifica de maneira autônoma o exercício de atos preparatórios.

Com todos os exemplos de tipos penais supracitados, nota-se então, em tais dispositivos, o caráter de autonomia dentre eles afastando a ideia de uma punição feita em decorrência da participação em um delito alheio. A penalização de tais práticas, a respeito da autonomia de tais tipos penais, leva o agente do ato prévio a não ser associado a possíveis crimes posteriores, são dados como independentes a ocorrências futuras de outros delitos. Assim, pode-se dizer que a normatização que incriminaria atos preparatórios faz jus apenas a necessidade exclusiva de circunstâncias fáticas relacionadas ao instante da ação preparatória, não sendo relevante para sua configuração o desenrolar efetivo de um crime posterior (HIRSCH; WOHLERS, 2007, p. 293).

Primeiramente, para que seja possível a proteção antecipada de determinado bem jurídico referente a condutas delituosas futuras em virtude da proibição penal de uma ação preparatória, é necessária uma avaliação acerca dos interesses que entrariam em risco com a realização de tal ato. Em virtude disso devem-se averiguar quais seriam os interesses impactados pela conduta do agente, se haveria a criação de benefícios que poderiam ser compartilhados por outros integrantes da sociedade em ações anteriormente praticadas e, enfim, debater os interesses alcançados e vantagens possíveis e a vulnerabilidade que a formação de tais práticas representaria ao bem jurídico em questão (HIRSCH; WOHLERS, 2007, p. 294).

Com a formação de algumas dessas diretrizes, pode-se afastar, de plano, expectativa na criminalização de caráter autônomo mediante condutas que, em geral, são seguidas de outros atos legítimos que produzem resultados vantajosos para a sociedade, mesmo que eles venham a gerar um aumento na possibilidade de lesão ao bem jurídico. Tal ocorrência se vale pela essência de uma sociedade que agora elabora riscos de proporções nunca antes imagináveis e que se tornaram então, tais riscos, parte da dinâmica de suas relações sociais e também da produção de quase toda a riqueza global, e por consequência disso a cominação de penas aos agentes de condutas que são totalmente necessárias para realização de ações lícitas essenciais ao ser dessa geração se torna inviável para vida em sociedade (RAPOSO, 2011, p. 183).

Não seria cabível, por exemplo, a criminalização autônoma da compra de veículos ou ainda de celulares simplesmente por serem utilizados para ações posteriores para elaboração de práticas delituosas. Os teóricos von Hirsch e Wohlers, nos ensina que a penalização desses atos seria uma forma de descrever uma “sociedade da desconfiança”, repressora de liberdades de ação de uma maneira equivocada e incoerente com a Norma Fundamental (HIRSCH; WOHLERS, 2007, p. 295).

Realmente, a tipificação de atos de preparação que têm caráter perigoso apenas será adequada nos momentos em que não houver nenhum interesse legítimo a ser atingido com sua realização, ou seja, apenas será aceita nos casos em que as práticas precedentes constituírem ações delituosas no futuro.

Nesse ponto, podem atribuir-se pelo menos quatro circunstâncias nas quais são aceitas sanções em decorrência de potenciais perigos gerados por condutas prévias. A primeira delas se relaciona a criminalização de comportamentos dirigidos direta e imediatamente a indicar ou a incitar terceiros à prática delituosa. A segunda situação se relaciona a condutas de caráter prévio as quais se destinam restritamente ao agrupamento de pessoas em torno da prática de inúmeros delitos futuros, não se valendo de possíveis vantagens posteriores a serem alcançadas pela sociedade. A penúltima situação decorre acerca de penalizações de condutas que disseminam práticas que tenham como ultimo fim o repasse a terceiros de conhecimentos exclusivos sobre a formação de determinadas fontes de risco que somente poderão ser viáveis para pratica de crimes graves. Por fim, proíbem-se penalmente atos de fabricação e de colocação em circulação de determinados bens perigosos (HIRSCH; WOHLERS, 2007, p. 296-298).

Destaca-se perante tais aparatos normativos o surgimento de setores doutrinários os quais criticarão a tipificação de atos preparatórios expostos nessa temática, quase sempre sob alegações de que com tais aberturas seriam violados princípios como o da ofensividade, do contraditório e ampla defesa, e outros que seriam inerentes ao direito penal. Mas ainda em face de opiniões dessa tendência, parece prudente a tipificação de atos preparatórios, mais especificamente no conteúdo acerca dos crimes de terrorismo, se mostrando então adequada tal proposta, devendo sempre ser levadas em consideração suas devidas proporções.

Outras ideias se remetem a necessidade de rever os conceitos tradicionais e restritos ainda vigentes nessa era, devendo ampliar as discussões acerca do Direito Penal e a possibilidade de aceitação de novas tendências teóricas. Pode-se então citar a tese firmada por Günther Jakobs, o Direito Penal do Inimigo, sendo importante na essência de tal teoria acolher na conduta do individuo uma personalidade potencialmente ofensiva aos interesses da sociedade, mas que venha de tal forma em que a disputa por segurança não ultrapasse o necessário (JAKOBS, 2000, p. 30-31).

De uma forma mais geral, as ideias do pensador alemão fazem distinção entre as ações jurídico-penais tomadas em virtude de infrações praticadas por quem é chamado de “cidadão”, pois tais ações teriam ainda perante o Estado a afirmação de validade da norma, podendo então ser oportuna e eficaz a pena que reprima o agente. De outro lado Jakobs relata que haveria momentos em que tal repressão não teria eficácia, sendo este o momento das práticas do “inimigo”, o qual a pena pretende apenas prevenir, combater o perigo, e assim dar maior segurança a sociedade, simplesmente porque algumas ações ou indivíduos da esfera criminosa não poderiam mais se valer da afirmação da validade da norma (2012, p. 47).

Com teorias como esta e várias outras geradas nesse período da história, pode-se perceber o mesmo foco na necessidade daquilo que chamamos de prevenção, a atenção ao perigo, pois alguns ramos do crime não possibilitam mais sua ressocialização. Talvez tal prevenção seja o mais benéfico em situações que clamam mais segurança, situações estas nas quais não se discute a possibilidade de uma mediação pacífica ou ainda um acordo entre conflitantes. O terror que assombra grande parte do mundo precisa ser realmente combatido, mas o que deve ser levado em consideração seria ainda como esse problema poderia ser, pelo menos, amenizado.

A utilização e a maior vantagem em relação aos atos preparatórios, atrelados aos crimes de perigo abstrato e a antecipação da tutela, se torna então o foco principal acerca da possibilidade de garantia da segurança na sociedade, devendo-se então analisar a criação e a validade da Lei Antiterrorista no Brasil, questionando então os benefícios e malefícios voltados a tal norma. Seria, ou não, eficaz a criminalização do terrorismo? Seria realmente possível tal tipificação? Ou seria mesmo mais vantajosa ao cidadão de direitos a prevenção dos riscos em virtude das avalanches terroristas no mundo atual?

4. A TIPIFICAÇÃO DOS CRIMES DE TERRORISMO

A conduta do terrorismo foi tipificada pela Lei nº 13.260/2016, com data de 16 de Março, com definição dos atos que servem para sua caracterização. A criminalização de tal delito foi desenvolvida por meio do Projeto de Lei da Câmara de nº 2016, de 2015, de iniciativa da Presidente da República, tramitado em regime de urgência, tendo também como base o regulamento assentado no inciso XLIII do art. da Carta Maior, disciplinando o terrorismo, referindo-se aos mecanismos investigatórios e também processuais e reformulando a definição de organização terrorista, e por fim sua instauração gera a modificação das Leis nº 7.960/89 e nº 12.850/2013.

Foram vários os acontecimentos que levaram o Estado a se posicionar com um olhar mais apurado nessa temática, sendo tanto pelos eventos realizados no país ou pelos ataques terroristas ocorridos em todo o mundo. O Brasil foi sede, no ano de 2012, da chamada Rio+20, conferência das Nações Unidas sobre desenvolvimento sustentável. Já em 2013 foi realizada a Copa das Confederações, um dos grandes eventos esportivos sediados no país, e também foi sede, no mesmo ano, da Jornada Mundial da Juventude, movimento religioso cristão no qual se teve a presença do Papa Francisco. Posteriormente, no ano de 2014, o país foi sede do maior evento esportivo global, a Copa do Mundo de Futebol. E, por fim, em 2016 o Rio de Janeiro sediou ainda as Olimpíadas. A realização de todos esses eventos levou a questionar a possibilidade do país se tornar alvo de ataques terroristas, o que gerou a formação dessa nova Lei Antiterrorista.

Serão analisados agora os pontos mais relevantes em relação à norma elaborada e aprovada, dando foco aos artigos relacionados aos tipos penais descritos, sua cominação penal, entre vários outros elementos também significantes, e talvez, criticáveis por aspectos a serem posteriormente apresentados neste trabalho.

A tipificação do delito de terrorismo está descrita, essencialmente, no artigo 2º, da lei mencionada, o qual diz:

Art. 2o O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

§ 1o São atos de terrorismo:

I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa;

II – (VETADO);

III - (VETADO);

IV - sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento;

V - atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa:

§ 2o O disposto neste artigo não se aplica à conduta individual ou coletiva de pessoas em manifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de classe ou de categoria profissional, direcionados por propósitos sociais ou reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais, sem prejuízo da tipificação penal contida em lei.

Pena - reclusão, de doze a trinta anos, além das sanções correspondentes à ameaça ou à violência.

Observa-se no texto do tipo penal que não se foge do núcleo central disposto no crime de terrorismo, é evidente dele o retrato da mensagem de terror. É referida no caput do artigo a necessidade de ocorrência da promoção do terror social ou ainda sua generalização, reconhecendo tal conduta como algo voltado à disseminação do recado dado na prática terrorista (CALLEGARI et al., p. 91, 2016).

Na redação de tal caput, pode-se constatar a não exigibilidade da concretização do sentimento de terror, não se tem então a necessidade de ser difundido em um número impreciso de pessoas tal pânico, satisfazendo-se assim apenas que seja essa a finalidade do ato praticado. Nada obstante, depende-se que o ato efetuado seja, no mínimo, capaz de atingir tal objetivo, pois caso não faça pode se configurar como crime impossível (CALLEGARI et al., p. 91, 2016).

O artigo 2º da Lei Antiterrorismo tem também como mecanismos conceituais mais específicos seus parágrafos 1º e 2º. O primeiro deles consagra um elemento estrutural, que descreve a forma de caracterização e atuação em tal delito, e o segundo relata um elemento teleológico, demonstrando fins buscados por meio de tal ato (CALLEGARI et al., p. 91, 2016).

Nos incisos de número I a V do § 1º do artigo 2º da norma em análise são descritas condutas através das quais o ato terrorista será efetuado, tendo nesses atos citados no inciso um caráter de generalização, o que vem a configurar uma abrangência comunicacional nas práticas terroristas. Já no parágrafo 2º desse mesmo artigo faz alusão favorável por meio da inaplicabilidade desse tipo penal do ato terrorista em relação às práticas de manifestações plurais, não podendo então tais momentos ser considerados atos de disseminação de terror. Com isso, é protegido o livre exercício de manifestações, buscando ainda evitar-se o enquadramento errôneo do tipo penal em tais circunstâncias, ressalvando, porém, a possibilidade de imputação em detrimento de outros fatos delituosos eventualmente efetuados na ação (CALLEGARI et al., p. 92; 96, 2016).

É também de notória importância a análise acerca do bem jurídico tutelado por meio da Lei Antiterrorista. Perante isso, sabe-se que o tipo penal estruturado nesse país considera tal delito como atentatório a vários bens jurídicos. Em primeiro lugar o terrorismo pode ser definido como uma forma de violação dos mesmos bens jurídicos tutelados pelos personagens delituosos comuns da qual se utiliza para atos de terrorismo, tendo, por exemplo, no homicídio a configuração da vida como bem jurídico tutelado (CALLEGARI et al., p. 97, 2016).

Mas, mesmo com a tutela de bens como estes, de caráter um pouco mais especifico, são também atribuídos ao terrorismo bens jurídicos tutelados de forma mais abrangente, tendo como exemplo a paz pública ou ainda a própria democracia, tomando, por consequência disso, decisões na esfera política de forma legítima (LLOBET ANGLÍ, 2010, p. 59).

Têm-se muitos outros artigos da Lei em vigência, entre eles pode-se citar o artigo 3º, o qual estipula penalização do delito de favorecimento pessoal do terrorismo, por meio de promoção, constituição, integração ou ainda prestação de auxílio capaz de instaurar organização caracterizada como terrorista.

Já o artigo 5º também tem grande importância no desenvolvimento da temática aqui exposta, se relacionando a um mecanismo preventivo, com reflexos das principais ideias do já mencionado Direito Penal do Inimigo. Tal dispositivo penal relata acerca da realização dos atos preparatórios vinculados a possíveis práticas de terrorismo. O artigo aqui analisado traz em seu caput a possibilidade de antecipação da tutela penal, consentindo a penalização dos atos preparatórios, o que define a configuração preventiva do fato punível (BACIGALUPO, 1999, p. 462-463).

O artigo 6º, do dispositivo legal em questão, por sua vez discorre sobre a conduta de financiamento da prática de terrorismo. Tal instrumento legal tipificado concretiza uma tentativa de combater efetivamente os atos terroristas, os quais dependem sempre de um auxilio financeiro para suas práticas, e por consequência disso o legislador tenta restringir o recebimento de recursos as associações terroristas. Diante disso é necessário frisar que não é dependente da prática em si da ação terrorista, não tendo importância para caracterização do delito de financiamento do terrorismo (CALLEGARI et al., p. 101, 2016).

A parte do dispositivo legal em análise que também merece atenção está no artigo 7º, o qual se refere às causas de aumento na punição por delitos descritos anteriormente em casos de formação da lesão corporal grave ou morte. Todavia, é necessário esclarecer que nos casos definidos no artigo 2º dessa mesma lei, não será viável a utilização dos dois mecanismos legais perante o crime de terrorismo, pois já estaria sendo descrito como modalidade do crime, mais especificamente em seu inciso V, que discorre acerca do atentado relacionado à vida ou integridade física de pessoas (CALLEGARI et al., p. 101, 2016).

São analisados também os artigos 16 e 17 da Lei nº 13.260/2016. Estes por sua vez se associam a mecanismos processuais, investigatórios e ainda de julgamento na ocorrência de crimes relacionados à Lei de Organizações Criminosas, e também tendo validade a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos (CALLEGARI et al., p. 102, 2016).

Por fim, nota-se a alteração feita por esse dispositivo em relação à Lei associada à prisão temporária, a qual concede tal espécie de prisão nos delitos associados a pratica de terrorismo e o artigo 19 modifica a menção da Lei de Organizações Criminosas em sua interação com o terrorismo (CALLEGARI et al., p. 102, 2016).

Após essa análise feita, atenta-se agora à ampla dificuldade na tipificação do crime de terrorismo, relatada no âmbito global, e a possível crítica acerca da Lei Antiterrorismo e a busca da amenização dessa problemática por meio da punição dos atos preparatórios de terrorismo associados aos crimes de perigo abstrato.

5. A PUNIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS DE TERRORISMO COMO CRIME DE PERIGO ABSTRATO

Chega-se então ao ponto crucial do trabalho proposto, a punição dos atos preparatórios de terrorismo pela ótica dos crimes de perigo abstrato, utilizando-se do caráter preventivo como foco principal capaz de amenizar a prática de atos delituosos dessa espécie.

Não seria estranho dizer que por ocorrência cada vez maior de eventos desse tipo e a magnitude de seu impacto na sociedade global, a precaução tem se tornado a solução mais eficaz e também a mais correta. A sociedade de hoje, já analisada acerca de seus riscos de dimensões sempre mais expressivas, não tem mais forças para regular o controle das práticas do homem em decorrência de suas finalidades, por decorrência de tais ações se tornou mais prudente sua prevenção, chegando também essa nova problemática aos olhos do Direito Penal.

Todavia, a avaliação dos crimes de terrorismo tem como busca a sua conceituação, suas finalidades e sua dinâmica na sociedade contemporânea. Não é fácil conceituar tal delito considerando seus aspectos históricos e a possível generalização de algumas ações nas quais sua punição pode se tornar errônea em vários casos. Em consequência disso parte-se agora para uma análise histórica em ralação a tal conceituação.

5.1. CONTEXTO HISTÓRICO

Inicia-se agora o relato histórico acerca da busca pela conceituação do crime de terrorismo, e consequentemente sua não tipificação exata em grande parte do mundo. Tratando-se da complexidade de tal tema é necessário ressaltar que mesmo não se tendo precisão em relação à descrição da conduta do agente em crimes de terrorismo, todos os Estados demonstram grande firmeza no combate ao que consideram atos de terrorismo.

Com isso, foram vários os acontecimentos históricos que levaram o homem a dar maior relevância a tal tema. Após os eventos ocorridos em decorrência da Primeira Grande Guerra uma comissão composta por juristas foi formada em busca da análise de violações a Direitos Internacionais relacionados às práticas de guerra. Tal estudo não chegou a conceituar o terrorismo. Posteriormente, em 1937, o Convênio de Genébra foi realizado na procura de precaução e combate ao terrorismo, o qual também não conceituou o terrorismo. Já na década de 70, vários dos Estados definidos como democráticos deram inicio ao uso de métodos jurídico-repressivos, realizando-se assim um processo de normatização excepcional (RAMON CHORNET, 1993, p. 116; 99).

Foi notável também a busca pela definição do terrorismo feita pelas Nações Unidas por meio da Resolução nº 2625, datada em 24 de outubro no ano de 1970, a qual deu como encargo de todo Estado a abstenção de organizar, provocar ou ajudar atos de terrorismo em desfavor de outro Estado. Encontra-se algo equivalente a tal dispositivo na Resolução de número 2734, de 16 de dezembro, também do ano de 1970. No ano posterior, em 1971, foi realizado pela OEA (Organização dos Estados Americanos) evento que tinha como finalidade principal a Prevenção e Repressão aos Atos de Terrorismo. De novo não se encontrou a definição de terrorismo, mas foi feita uma numeração opcional acerca dos atos dados como terroristas (CALLEGARI et al., p. 29, 2016).

Posteriormente, no ano de 1977, foi efetuada a aprovação do Convênio Europeu para Repressão do Terrorismo feito pelo Conselho Europeu. Tal dispositivo ilustra mecanismos pelos quais se realiza a assistência jurídica e também a extradição. As assembléias Parlamentares também praticam várias resoluções por meio de aconselhamento do Comitê de Ministros. Outro fator que levou a Europa a ter um olhar mais cauteloso acerca de eventos atentatórios foi à prática terrorista ocorrida nos EUA em 2001 no dia 11 de setembro. Em consequência desse ocorrido, em 21 de setembro desse mesmo ano, foi realizado em Bruxelas foi reunido Conselho Europeu que teve como finalidade a elucidação de novas vias a serem utilizadas em combate ao terrorismo. Tais caminhos propostos possuem cinco pontos principais, sendo eles o reforço policial e judicial perante as detenções a serem feitas, substituindo o mecanismo de extradição; o desenvolvimento de dispositivos judiciais de caráter internacional para emprego dos convênios existentes; o remate ao financiamento do terrorismo; melhorias à segurança aérea; e por fim a direção acerca de atos globais da União Européia no combate ao terrorismo (CALLEGARI et al., p. 31, 2016).

Os eventos já mencionados, relacionados aos atentados de 11 de setembro do ano de 2001, levaram os EUA a buscar resposta ao ocorrido por meio de mecanismos bélicos, o que os levou também à utilização das Forças Armadas contra países, associações e ainda indivíduos os quais tiveram praticado planejamento, efetuado ou apoiado ataques e ações de espécie terrorista. Em período mais atual os EUA aprovaram uma norma denominada “Lei de Tortura”, o qual levou a formação de tribunais militares de exceção (CALLEGARI et al., p. 32, 2016).

Já na França, em meados de 1986, também promoveu mecanismo normativo acerca do terrorismo, chegando a conceituar tal prática delituosa como espécie de crimes comuns. Na Alemanha as associações terroristas são relacionadas a organizações do exterior, mas mesmo assim não são definidas tais práticas com finalidade política, não sendo então vista como elemento típico tal finalidade. Pode-se citar também a Lei Antiterrorista da Itália, promovida em 2005, a qual criminalizou condutas referentes à capacitação de indivíduos terroristas, tendo atualmente no Código Penal de tal país um único capítulo relacionado a esse assunto (CANCIO MELIÁ, 2010, p. 418 e ss.).

Conclui-se então que, perante breve narrativa histórica, a definição do que é terrorismo, para que por consequência dela seja possível tipificar a conduta terrorista, tem sido uma tarefa árdua em todo mundo. A complexidade de tal fenômeno e também a inúmeras formas de execução dos atos de terrorismo no mundo todo são fatores expressivos acerca da dificuldade de definir universalmente o crime de terrorismo, considerado por muitos como algo impossível. Mostram-se então nesse trabalho as críticas a tipificação realizada no Brasil e a possível utilização mais coerente dos atos preparatórios de terrorismo, relacionada à nova corrente de crimes de perigo abstrato, buscando a não generalização de práticas erroneamente associadas ao terrorismo.

5.2. PROBLEMÁTICA E CRÍTICA

Mostram-se agora as principais divergências acerca do dispositivo normativo em vigência no Brasil, suas afrontas doutrinárias, os possíveis impactos a direitos e garantias de caráter fundamental definidos pela Constituição Federal, e por fim as vias alternativas que podem ser utilizadas para amenização de tal problemática. Como já foi alegado anteriormente, por ser tema de grande complexidade e as inúmeras formas de aparição desse fenômeno, os mecanismos legais relacionados ao terrorismo devem ser sempre elaborados com grande cautela.

Sabe-se que toda temática criminal, assim como o terrorismo, deve ter um olhar profundo na realidade social, vez que tal delito também não possui um modelo definitivo e imutável. Deve-se considerar também a essa dificuldade de conceituação o caráter sempre transmutável da sociedade humana, possibilitando então o surgimento de novos métodos de terrorismo. Ignácio Nunes Fernandes ensina que ao se tratar do terrorismo não se pode afirmar que as práticas do século XX são semelhantes as do século XXI por vários fatores, por exemplo, o seu impacto global referentes aos ataques de hoje, enquanto as práticas do século passado tinham um caráter mais modesto na sua repercussão (NUNES FERNANDES, 2012, p. 03 e 04).

Assim, a problemática mais evidente na tentativa de conceituação de uma conduta terrorista está vinculada à sua vagueza semântica e a consequência de uma moldagem ampla e aberta de tipos penais, o que levará à criação de novos alardes.

A ampliação semântica da palavra terrorismo produz um aumento nos tipos penais de precaução a perigos, que, em palavras de Douglas Husak, tem levado ao crescimento do Direito Penal. Segundo ele, essa prevenção desenvolveu a formação de vários tipos penais provenientes de atos preparatórios, justificada pela ameaça terrorista (2013, p. 86).

Mas em decorrência da vagueza semântica e alguns dispositivos legais criticáveis na Lei nº 13. 260/2016 é necessária uma análise mais precisa acerca dos artigos em questão para que se possa mostrar a validade na punição dos atos preparatórios dos crimes de terrorismo. Tal problemática semântica na tipificação do terrorismo aparece no artigo 2º da lei, o qual faz utilização do termo “terror social”, não tendo neste uma clareza necessária ao princípio da legalidade, na utilização de referido termo (BARBOSA, 2016).

Foi constatado também que algumas condutas vistas no artigo 2º, nos incisos do § 1º, já foram tipificadas antes de criação dessa lei. Verifica-se então o embate aparente de normas penais, o qual tem como solução o princípio da consunção, pois as condutas definidas no tipo penal do terrorismo são mecanismos essenciais para consumação do delito, demonstrado que o crime-fim, o terrorismo, absorveria o crime-meio, evitando uma dupla penalização do delinquente e manteria a validade do principio ne bis in idem. Mas no mesmo parágrafo do dispositivo legal é feita menção tanto a punição por ameaça ou violência e também à de decorrência do ato terrorista, tendo então a concorrência de normas, com necessidade de aplicação do tipo penal de terrorismo associado simultaneamente ao de ameaça ou violência (CALLEGARI et al., p. 92, 2016).

Outro mecanismo criticado na formação na Lei Antiterrorismo foi o do artigo 3º, o qual estipula sanção no delito de favorecimento pessoal no terrorismo. Esse artigo tem relação expressiva acerca de tendência fortemente questionada pelos doutrinadores penais de todo o globo, pois faz jus ao que foi convencionalmente denominado como “Direito penal do autor”, conceito no qual não importa tanto a conduta exteriorizada pelo autor no crime, mas simplesmente sua personalidade, seu modo de ser e sua conduta de vida, chegando a desenvolver concepções de criminosos natos, de um caráter inimigo e então um tipo normativo de autor. Claus Roxin afirma que tal modelo de tipificação (artigo , Lei 13. 260/2016) advinda do Direito Penal do Autor seria consequência de alerta acerca de futuros crimes a serem cometidos (1997, p. 177).

Temos também no artigo 5º a fundamentação do tipo penal sob os chamados atos preparatórios, fazendo uso de uma punição antecipada descrita pela conduta do agente. Tal dispositivo legal cria a possibilidade de adiantamento da intervenção penal, pensamento compatível com os que já foram alegados em toda essa pesquisa.

A teoria anteriormente analisada do Direito Penal do Inimigo, que, de forma geral, se baseia na prevenção dos atos criminosos de uma realidade cada vez mais insegura e tendo interesse na punição de delitos que se desviam do ordenamento jurídico e não oferecem garantias de o individuo delinquente venha a se portar novamente de acordo com a legalidade (JAKOBS, 2007, p. 44), não deveria ser utilizada de forma tão assídua, mas não há como se omitir que a criminalização de práticas de terrorismo, especificamente na antecipação da formação do delito, mostra-se, a princípio, coerente com a gravidade e a complexidade de referido crime.

O crime de terrorismo não pode ser considerado como crime comum, vez que possui várias características especiais, entre ela a de motivação política de caráter ilegítimo, entrando em confronto com o sistema legitimo de liberdades do Estado de Direito. Mas dentro de todas essas dificuldades alegadas na tipificação do terrorismo há de se conseguir uma descrição penal adequada.

Com o uso de mecanismos mais específicos acerca dos atos preparatórios, sendo eles relacionados à criminalização de comportamentos dirigidos direta e imediatamente a indicar ou a incitar terceiros para prática delituosa, as condutas de caráter prévio pelas quais se destinam restritamente ao agrupamento de pessoas em torno da prática de inúmeros delitos futuros, as penalizações de condutas que disseminam práticas que tenho como último fim o repasse a terceiros de conhecimentos exclusivos sobre a formação de determinadas fontes de risco que somente poderão ser viáveis para pratica de crimes graves, ou ainda a proibição penal de atos de fabricação e de colocação em circulação de determinados bens perigosos, práticas anteriormente já analisadas, seria prudente o foco na prevenção aos atos preparatórios de terrorismo. Existiriam então limites para crimes de perigo abstrato, os atos preparatórios nesse caso, que levariam a sua validade.

Toda essa preocupação referente à validade ou não da utilização de tais mecanismos legais também está relacionada às proporções dos impactos gerados diante das práticas terroristas. Os ataques terroristas agora aparecem com grande frequência e não cabe ao Direito Penal se abster desse assunto, e sabendo da fluidez cada vez maior de tais ações criminosas, talvez fosse mais prudente manter a não tipificação desses crimes e sim preveni-los.

O desenvolvimento dos novos tipos penais de perigo abstrato, especificamente os atos preparatórios, deve ser compreendido como mecanismos capazes de proporcionar uma tutela mais apropriada aos bens jurídicos. Tais dispositivos, os quais não necessitam de um resultado de dano ou de risco concreto ao bem jurídico, essa espécie típica desloca dificuldades relacionadas aos quesitos de formação do tipo penal ou ainda os referentes à probatória, o que poderia concretizar uma proteção mais eficiente (COSTA JR., 1996, p. 75).

Assim, em decorrência das inconsistências e incerteza da sociedade de riscos aparece o chamado principio da precaução. Os fatores de risco inerentes a modernização galopante e desenfreada, entre eles o descontrole das instituições, criou em todo planeta a necessidade de uma precaução, a qual tem sido difundida com uso dos meios de comunicação. Pamela Oliveira dos Reis dá a tal princípio pressupostos didáticos capazes de dar maior noção a esse instituto:

O princípio da precaução tem sua aplicação com base em dois pressupostos: a possibilidade de que condutas humanas causem danos coletivos vinculados a situações catastróficas que podem afetar o conjunto de seres vivos; e a falta de evidência científica (incerteza) a respeito da existência do dano temido. Lida-se com um risco não mensurável, potencial, não avaliável. Sua aplicação demanda um exercício ativo da dúvida, vez que sua lógica visa ampliar a incerteza, sendo que esta não exonera de responsabilidade; pelo contrário, ela reforça a criação de um dever de prudência (2011 – Âmbito Jurídico, XIV, n. 89).

José Rubens Morato Leite também leciona dizendo:

O conteúdo cautelar do princípio da prevenção é dirigido pela ciência e pela detenção de informações certas e precisas sobre a periculosidade e o risco corrido da atividade ou comportamento, que, assim, revela situação de maior verossimilhança do potencial lesivo que aquela controlada pelo princípio da precaução (2003, p. 226).

Portanto, perante todos os fatores expostos, entre eles o princípio da precaução e prevenção, existe necessidades de caráter dogmático que conferem a validade da tipificação dos crimes de perigo abstrato, e com maior especificação de tais tipos entra a utilização da punição dos atos preparatórios de terrorismo, em decorrência dos impactos de proporções catastróficas desses ataques.

6. CONCLUSÃO

O período vivido numa sociedade cada dia mais insegura e temerosa gera a procura por medidas de apoio estatais capazes de reduzir o medo dos cidadãos. Tal preocupação foi mais expressiva perante a realização de eventos mundiais no país, tendo agora relação aos atentados terroristas praticados em todo o mundo. O Brasil não ficaria excluso de tais acontecimentos e nem dessas apreensões, o que gerou a necessidade da intervenção penal em tal assunto.

Mesmo sendo válida a busca pela proteção do Estado, nem sempre se tem uma ação correta advinda dele, o legislador quase sempre se preocupa em elaborar dispositivos legais que esboçam uma falsa segurança, sem se preocupar com a afetação dessa criação perante direitos e garantias. Também é inerente nessa discussão a dificuldade de tipificação dos crimes de terrorismo, o que gerou fortes críticas perante a Lei nº 13. 260/2016.

As transformações sempre significativas das ações terroristas criam barreiras para descrição da conduta do agente, o que não pareceu muito importante na formação da lei. A vagueza semântica dos termos utilizados em artigos da lei mostra o retrocesso impregnado nas ações dos legisladores, necessitando-se então de alternativas coerentes de maior proteção, simplesmente pelos impactos gerados nos atos terroristas. Faz-se assim uma análise destinada a utilização de mecanismos preventivos capazes de demonstrar sua efetividade e validade.

Nesse ponto, aparece a classificação doutrinária acerca de crimes de dano e de perigo, tendo como foco os de perigo. Dentre essas espécies têm-se os crimes de perigo abstrato, o qual é desenvolvido pelo legislador descrevendo apenas as condutas consideradas perigosas, sem a necessidade de resultado, ou ainda, de um perigo concreto. Dentro de tais crimes aparece a espécie de atos preparatórios, mecanismos autônomos que punem os agentes antes da prática criminosa arquitetada. Tais condutas prévias são penalizadas em decorrência de comportamentos dirigidos à indicação ou incitação de terceiros para prática delituosa, as inerentes ao agrupamento de pessoas em torno da prática de inúmeros delitos futuros, a disseminação de práticas que tenham como finalidade o repasse a terceiros de saber exclusivo sobre a formação de determinadas fontes de risco, ou ainda a proibição em atos de fabricação e de colocação em circulação de determinados bens perigosos. Tais fundamentos mostram a limitação dada aos mecanismos legais referentes aos crimes de perigo abstrato.

Os atos preparatórios de terrorismos seriam então mais vantajosos do que a tentativa de formulação de tipos penais que descrevem a conduta terrorista, que tenta a tipificação de tais atos. A punição dos atos preparatórios poderia também ser associada ao principio da precaução e da prevenção, capazes de limitar riscos tanto desconhecidos e incertos (precaução), quanto a uma aplicação contra riscos conhecidos (prevenção), mas que tenham um fim no mínimo compatível, a busca por segurança.

Portanto, seria viável a utilização desses dispositivos jurídicos penais, capazes de afastar a ocorrência de ataques catastróficos e irreversíveis como os terroristas, mantendo a não tipificação de tal crime pela dificuldade de defini-lo, mas levando em conta a necessidade de delimitação na formação de tais tipos.

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